Por José Geraldo de Santana Oliveira*, compartilhado de CONTEE

O escritor peruano Manoel Scorza (romancista, defensor e militante do movimento comunal peruano), em seu livro  “Redobles por Rancas” — traduzido para o português com o oportuno e sugestivo título “Bom dia para os defuntos” (que compõe sua obra em cinco volumes, sendo os outros quatro traduzidos como “Garabombo, o invisível”, “O cavaleiro insone”, “Cantar de Agapito Robles” e a “Tumba do relâmpago) —, descreve com realismo fantástico as revoltas camponesas peruanas nas décadas de 1950 e 1960. Revoltas contra o latifúndio, que detinha cerca de 80% do território, e contra o domínio imperialista da empresa mineradora Cerro de Pasco Corporation, que se apropriou de nada menos que um milhão de hectares para engorda de gado, o que resultou em múltiplos massacres.

A violência contra o justo movimento camponês era tamanha, ao ponto de o personagem principal do quarto volume, Agapito Robles, afirmar que, em muitos lugares do Peru, o ano tinha cinco estações: verão, outono, inverno, primavera e massacre.

No primeiro volume da obra, “Bom dia para os defuntos”, para mais bem retratar as lutas sangrentas e a desproporção de forças, entre os dominadores — latifúndio e, sobretudo, a Cerro de Pasco Corporation — e os camponeses, que tinham como principal bandeira a inusitada palavra de ordem “Terra ou morte”, segundo o principal líder Hugo Blanco —, Scorza faz a cerca, que tudo arrasta, destrói e expulsa, e que não tem fome ou fadiga, a personagem principal.

Como que a dar razão ao escritor irlandês Oscar Wilde, para quem a vida imita muito mais a arte do que é por ela imitada, o Brasil de agora, a partir do julgamento do recurso extraordinário (RE) 958252 e da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 324, em 2018, nas hostes do STF, tem um personagem tão cruel e poderoso como a cerca na obra de Scorza, que jamais para e se fadiga: a terceirização. Pelas centenas de decisões desse tribunal, é ela que tudo arrasta, tudo absorve e devora, sem limites e sem fronteiras.

Se, no Peru, a cerca abocanhou mais de um milhão de hectares, no Brasil, a terceirização se apropriou de nada menos que 8,5 milhões de quilômetros quadrados, do Monte Caburai (RR) ao Chuí (RS). Ou seja, de um extremo ao outro.

Na realidade peruana, desnudada pela referenciada obra, o poder judiciário protegia a multinacional que cercava o país com a devoradora cerca, contra as justas reivindicações camponesas.

Na realidade brasileira, o STF não só protege a terceirização total e absoluta, como a idolatra, como que a parafrasear o professor Venâncio, personagem da obra de Raul Pompéia, “O Ateneu”, que arrematava seus rapapés a Aristarco, diretor deste, com a seguinte idolatria: “Acima de Aristarco — Deus! Deus tão-somente; abaixo de Deus — Aristarco”.

Para o STF, acima da terceirização, só Deus; se é ser tanto! A rigor, na atual composição, para a maioria absoluta dos ministros, com exceção de Edson Fachin e Flávio Dino, e vez por outra Carmem Lúcia, a terceirização está para o Brasil como sempre esteve a desavergonhada tese do “destino manifesto”, criada pelo jornalista John Louis O’Sullivan, em 1845, baseada nos conceitos “virtude, missão e destino”. Essa tese foi magistralmente retratada por De Brow, no livro “Enterrem meu coração da curva do rio”, de 1970, que descreve com crueza e riqueza de detalhes a dizimação dos índios norte-americanos, tal como “Bom dia para os defuntos” em relação aos índios peruanos.

Eis alguns dos postulados do STF sobre terceirização:

“É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada” (ADPF 324 e RE 925852).

“A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas” (Tema 383) — ministro Roberto Barroso, RE 635546.

O ministro Luís Roberto Barroso ainda assentou:

“Exigir que os valores de remuneração sejam os mesmos entre empregados da tomadora de serviço e empregados da contratada significa, por via transversa, retirar do agente econômico a opção pela terceirização para fins de redução de custos”.

O que pensa o ministro Gilmar Mendes, conforme excertos de seu voto na ADI 5685:

“[…] Ou seja, aqui não se trata de optarmos entre um modelo de trabalho formal e um modelo de trabalho informal, mas entre um modelo com trabalho e outro sem trabalho; entre um modelo social utópico, como tão frequentemente nos alertou Roberto Campos, e um modelo em que os ganhos sociais são contextualizados com a realidade […].

Nesse sentido, o Banco Mundial, em relatório sobre políticas de redução da informalidade, destaca que: ‘(…) aumentar a flexibilidade de normas de proteção do emprego e reduzir salários-mínimos reduz os custos de contratação formal de trabalhadores, e assim, pode incrementar incentivos para que empresas aumentem o emprego registrado’. (The World Bank, Policies to reduce informal employment: an international survey, p. 10) […].

Portanto, é nessa balança entre o ideal — por vezes ideológico e utópico — e o real que o problema se coloca. Sem trabalho, não há falar-se em direito ou garantia trabalhista. Sem trabalho, a Constituição Social não passará de uma carta de intenções.

[…] Impõe-se um ajuste jurídico no sentido da eliminação dessa barreira ao crescimento e ao desenvolvimento do mercado e do trabalho, medida que, em vez de enterrar o trabalho, certamente o fortalecerá. […]

Aqui, estamos estabelecendo que o valor jurídico do trabalho seja compatível com o seu valor fático. Só assim superaremos a consagração artificial de direitos trabalhistas, atingindo a valorização do trabalho na medida do seu real valor.

4. Paternalismo e a necessária refundação do Direito e da Justiça do Trabalho

Nelson Rodrigues já dizia que ‘subdesenvolvimento não se improvisa; é fruto de séculos’. Os dilemas que hoje o mercado nos impõe, e que exige que reflitamos a respeito do nosso modelo de direitos sociais, nomeadamente os trabalhistas, são fruto de uma cultura paternalista que se desenvolveu há décadas.

O Direito do Trabalho brasileiro baseia-se em uma premissa de contraposição entre empregador e empregado; na prática, uma perspectiva marxista de luta entre classes”.

Nas ADIs 5389 e 5340, que tratam da constitucionalidade das leis 13.134/2015 e 13.135/2015, que, respectivamente, alteraram as regras para o seguro-desemprego e a pensão por morte, o relator ministro Dias Toffoli assentou:

“Julgo que todas as considerações acima indicam que a lei impugnada não incidiu em ofensa ao princípio da proibição do retrocesso social, a qual, reitero, não possui caráter absoluto, devendo ser interpretada em harmonia com outros parâmetros de igual envergadura”.

O STF, por sua maioria, anterior e de agora, desde 2018, só tem olhos para a terceirização. Para ele, tudo cabe e é jogado no balaio da terceirização, para fazer valer sua máxima de que ela é permitida para redução de custos; em verdade, redução de direitos. Tudo que chega a esse tribunal vira terceirização. Não para proteger direitos, mas garantir que não haja direitos, ou, quando muito, que haja direitos diminuídos.

Na série Guerra das Estrelas (Star Wars), toda saudação de boa sorte dizia “que a força esteja com você”. No STF, é a seguinte: que a terceirização esteja com você; com a diferença de que não visa a desejar boa sorte, mas, exatamente o contrário. Ou seja, má sorte, sem direitos ou com poucos direitos.

Ao converter em terceirização toda, ou quase toda, demanda que envolva direito social, o STF age como o personagem Jack Mackee, magnificamente interpretado por William Hurt, do filme “The Doctor”, de 1991, dirigido por Randa Haines. Livremente traduzido como “Um golpe do destino”, o filme é baseado no livro autobiográfico do médico Edward Rosenbaum, “A taste of my own medicine”, com tradução livre “Um gostinho do meu próprio remédio”.

O personagem do citado filme era médico cirurgião cardiotorácico, de renomada reputação, que pautava sua conduta pela soberba e arrogância, com total desprezo pelos doentes. O médico só tinha olhos impassíveis para a doença e sua cura; nenhum para os pacientes, que eram apenas números.

Assim age a maioria do STF, de forma impassível, só tendo olhos e ouvidos para a terceirização sem fronteiras e sem limites; jamais considerando que, à ponta da linha de cada direito reduzido ou suprimido, há milhões de seres humanos, que serão duramente afetados pelas decisões que tomam.

Em casos tais, para a maioria do STF, os/as trabalhadores/as prejudicados/as são, na melhor das hipóteses, unidades de carbono, parafraseando a retomada da espetacular série “Jornada nas Estrelas” (Star Trek), com “ O Filme”.

Voltando a “Um golpe do destino”, o médico soberbo e arrogante sofre total reviravolta em sua vida, como pessoa e como profissional da medicina, após ser atingido por um câncer na garganta e ser tratado pelos colegas médicos exatamente como os pacientes que ele tratava: número. E, tal qual no filme da série “Jornada nas Estrelas”, quando muito unidade de carbono.

Após curar-se dessa enfermidade, passa a exigir de seus residentes que tratem os pacientes como seres humanos, como sujeitos de direito e de atenção. Bem assim, que se submetam a todos os exames que vão prescrever aos pacientes.

Infelizmente, essa parte da história do filme “Um golpe do destino” passa ao largo do STF, até porque este não sofreu nenhum golpe do destino. Longe de passar a considerar os/as trabalhadores/as afetados pela terceirização desgovernada como seres humanos e como sujeitos de direitos, alguns ministros escarnecem do direito do trabalho e debocham dos direitos trabalhistas.

Seria pesadelo imaginar que algum ministro do STF, ainda que por mera meteórica experiência, se dispusesse a vivenciar os horrores de qualquer modalidade de terceirização. Mas, bem que podiam, ao menos, refletir sobre as consequências que, com absoluta certeza, advêm de suas carimbadas decisões sobre o tema para dezenas de milhões que são submetidos a tanto.

No entanto, não seria pedir demais que, se abstraindo de sua aversão pelos direitos fundamentais sociais, tão-somente por respeito à ordem democrática que lhe faz guardião da Constituição Federal, pudesse agir como o personagem do conto de Balzac, “A missa do ateu”, de 1836. No conto, em único e absoluto respeito ao amigo morto, Bourgeat, católico fervoroso, Desplein, tão famoso e exímio conhecedor das técnicas da medicina (como o são os ministros do STF quanto ao direito constitucional), apesar de ateu, encomendava-lhe quatro missas ao ano e assistia respeitosamente a todas elas. Quem sabe o STF pudesse ver os/as trabalhadores/as como seres humanos e sujeitos de direito, ao menos de vez em quando, para, como propôs o ministro Flávio Dino, no julgamento da reclamação (RCL) 67348, aos 22 de outubro de 2024:

“Acho que nós tínhamos que revisitar o tema, não para rever a jurisprudência, mas para delimitar até onde ela vai, porque hoje nós vamos virar uma nação de pejotizados.

O pejotizado vai envelhecer e ele não terá aposentadoria. Esse pejotizado vai sofrer um acidente de trabalho e ele não terá benefício previdenciário. Se for uma mulher, ela vai engravidar e não terá licença gestante”.

Melhor seria se a maioria do STF, por algumas horas, parasse para assistir ao magistral filme de Akiro Kurosawa, de 1975, “Dersu Uzala”, baseado no livro homônimo de Vladimir Arseniev, e, após, se propusesse a sorver algumas gotículas do humanismo do personagem que dá título ao livro e ao filme, que espontânea e voluntariamente dá aula magna sobre solidariedade e respeito ao ser humano, mesmo que jamais o conhecesse.

Como o faz, antes de partirem da cabana perdida na floresta, na qual passaram a noite. Dersu faz questão de consertar o teto do local e de pedir mantimentos não perecíveis ao capitão para deixar por ali, para impedir que outros, que nela também se hospedassem, morressem de fome ou de frio.

O citado escárnio patenteia-se nos excertos do voto do ministro Gilmar Mendes, na ADI 5685, já transcritos, em que ele responsabiliza o direito do trabalho pelo subdesenvolvimento brasileiro.

O mesmo fez o ministro Nunes Marques, relator designado da ADI 5826, que declarou a constitucionalidade do contrato intermitente, que, nas felizes palavras do ministro Edson Fachin, relator vencido, é contrato zero hora e zero salário.

Ao proferir voto divergente, que foi acompanhado pela maioria, o ministro Nunes Marques asseverou:

“[…] na referida modalidade de contratação, é assegurado ao empregado o pagamento de verbas tradicionalmente previstas, como repouso semanal remunerado, férias e décimo terceiro salário proporcionais e recolhimentos previdenciários. Ademais, o valor da hora de trabalho não pode ser inferior ao valor hora do salário-mínimo ou daquele salário devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função porém em relação de contrato de trabalho comum.

Depois, sob o enfoque da proteção social, embora o contrato de trabalho tradicional ofereça maior segurança ao trabalhador, na medida em que estabelece salário e jornada fixos, há que considerar que o novo tipo contratual eleva a proteção social em relação aos trabalhadores informais, que executam serviços sem nenhum tipo de contrato”.

Segundo dados do Caderno de Negociação N. 83, do Dieese, e do Boletim de Emprego em Pauta N. 28, publicados em novembro de 2024, os 417 mil contratos intermitentes, ao final de 2023, revelam que 41% não geraram trabalho ou renda; e, para 76% dos  que tiveram remuneração mensal, essa foi inferior ao salário-mínimo ou não tiveram remuneração. A remuneração média dos intermitentes foi de apenas R$ 762,00, ou 58% do salário-mínimo de 2023 (R$ 1.300,00).

“A remuneração mensal média dos vínculos intermitentes que estavam ativos no final do ano foi de R$ 762, valor 42% inferior ao salário-mínimo (R$ 1.320, em 2023). Entre as mulheres e os jovens de até 24 anos, a remuneração média foi equivalente à metade do salário-mínimo (cerca de R$ 661). Apenas um quarto (24%) dos vínculos intermitentes ativos em dezembro de 2023 registrou remuneração média de pelo menos um salário-mínimo. E somente 6% receberam, em média, dois salários-mínimos ou mais.

Se incluídos na média os meses em que esses contratos intermitentes estavam vigentes, mas não registraram atividade, a remuneração média mensal recebida pelos trabalhadores cai para R$ 542. Entre as mulheres, é reduzida para R$ 483. Em média, apenas 37% dos meses trabalhados resultaram em remunerações de pelo menos um salário-mínimo. Entre as mulheres, essa proporção foi de 28%. Em outras palavras, em média, de cada quatro meses de trabalho executado por mulheres com contrato de trabalho intermitente, em apenas um o pagamento no fim do mês atingiu o mínimo de R$ 1.320”.

Tomando-se por base o Art. 195, § 14, da CF, com a redação pela EC 103/2019, que não computa, para nenhum efeito, as contribuições previdenciárias calculadas sobre valor inferior ao salário-mínimo, 76% dos/as trabalhadores/as submetidos a contrato intermitente não tiveram computada nenhuma contribuição no ano de 2023. A isso, a maioria dos ministros do STF chama de proteção.

Como se vê, a terceirização, incensada pelo STF, está para o mundo do trabalho como a loba da Divina Comédia, que se alimentava de carne humana:

“E depois veio uma loba, magra e cobiçosa, cuja visão tornou minha alma tão pesada, pelo medo que me possuiu, que não via mais esperança alguma na escalada. A loba avançava, lentamente, e me fazia descer, me empurrando de volta para aquele lugar onde a luz do Sol não entra”.

Parafraseando Agapito Robles, citado personagem de Scorza, no Brasil terceirizado, também há a estação de massacre. Mas, ao contrário de Rancas, não é a quinta estação; é, isso sim, a estação que perpassa o verão, o outono, o inverno e a primavera. Ou seja, todos os dias do ano; mesmo no período de recesso do judiciário se acha a postos, pois o plantão deste está sempre atento para cassar decisões trabalhistas que não admitem a terceirização, à moda de Aristarco.

Eis o conceito de terceirização, para o ministro do TST Maurício Godinho Delgado:

“Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente”. (DELGADO, 2019, p. 540)

Para o juiz aposentado do TRT da 3ª Região (MG), Márcio Túlio Viana, a terceirização nada mais é que uma forma de desemprego estrutural, que faz do trabalhador terceirizado menos empregado, ou seja, alguém menor, que trabalha mais, com condições precárias, ganha menos e é muito mais suscetível a acidentes de trabalho, ultrapassando a proporção de três por um em acidentes de trabalho.

Com ousadia e coragem o juiz do trabalho Diego Petacci, substituto no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª região, em instigante artigo publicado na revista eletrônica Conjur, aos 5 de abril de 2021, com o título “A terceirização, o STF e a chancela do comércio humano pelo humano”, dentre outras considerações contundentes, assevera:

“[…] Porém, o caminho para o ‘comércio do humano pelo humano’ foi finalmente aberto com ‘o pé na porta’ pela lei 13.467, de 13.7.17, que entrou em vigor em 11.11.17, alterando novamente a redação do art. 4º-A da lei 6019/74 para admitir a terceirização inclusive da ‘atividade principal’.

[…]

Então, em resumo, consolidando a jurisprudência fixada pelo STF de 2018 a 2021 sobre o tema, e trazendo ainda a previsão legal vigente desde a Lei da Reforma Trabalhista, podemos concluir: não só chancelamos, enquanto sistema, o comércio do humano pelo humano, mas também o comércio mais barato”.

Por derradeiro, vale registrar que, tal como na mitologia grega, quando Zeus puniu Prometeu por haver dado o fogo aos humanos, com o castigo eterno em que a águia dilacerava-lhe o fígado ao longo do dia, mas este renascia a noite, o STF puniu a Justiça do Trabalho por insistir em reconhecer vínculo de emprego em terceirizações fraudulentas, sobretudo com contratos pejotas e autônomos. A punição consistiu no esvaziamento das funções dessa, como faz prova a decisão proferida na RCL 72873, que determina que, primeiro, recorre-se à justiça comum, para discutir se o contrato como pejota e/ou autônomo é válido, se há ou não os elementos do vínculo empregatício. Se essa Justiça decidir que o contrato não é válido, o processo será remetido, por ela, à Justiça do Trabalho, para apurar os direitos trabalhistas.

Eis a decisão, em excertos:

“[…] Desse modo, em linha com precedentes do Tribunal, entendo que as causas que discutam a regularidade de contrato civil ou comercial devem ser apreciadas pela Justiça Comum e, caso seja verificada qualquer nulidade no negócio jurídico, nos termos do art. 166 e seguintes do Código Civil, caberá a remessa dos autos à Justiça do Trabalho para apuração de eventuais direitos trabalhistas.

Feitas essas considerações, passo à análise do caso. Entretanto, antes da discussão acerca da existência de eventuais direitos trabalhistas, é necessária a análise prévia da regularidade do contrato civil de prestação de serviços (eDOC 11), que, conforme já amplamente demonstrado acima, compete à Justiça Comum.

[…]

Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar o acórdão reclamado, ante a incompetência da Justiça do Trabalho, determinando a remessa dos autos à Justiça Comum”.

Parafraseando o filósofo húngaro Istvan Mészaros, é mais uma das montanhas que o mundo do trabalho tem de conquistar. Por certo, a mais difícil, dada à impenetrabilidade do STF.

Mas, como registra Manuel Scorza, citado ao início do texto, em belíssimo poema em homenagem a Tupac Amaru:

“[…]

Que sobre sus sombras rotas,
sobre sus sonrisas quemadas,
sobre sus sueños volcados,
sobre sus nombres pisoteados,

Monten guardia hasta la última geración los arcoiris.
Fueron derrotados, no vencidos.
Ni com espada, ni com cadena, obtiene el hombre victoria.
Sobre las ruinas siempre avanza el alba com banderas”.

*José Geraldo de Santana Oliveira é consultor jurídico da Contee