A indagação acima povoa, não apenas o imaginário jurídico do leigo, mas também, em certa medida, a impressão jurídica geral de boa parte dos operadores do direito. Sem dúvidas, tal questionamento será levantado no STF dia 13/08, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 635.659, que decidirá acerca da constitucionalidade do crime de porte de drogas para uso próprio.
É verdade que desde a entrada em vigor da Lei 11.343/06, a partir dos artigos 28 e seguintes, bem como o art. 48, §1º – que remete o processamento do crime de porte de drogas para uso próprio aos Juizados Especiais Criminais -, salvo exceções raras e teratológicas (que na prática forense existem, embora não costumem ganhar as páginas dos jornais), o crime de porte de drogas para uso próprio não pode acarretar ao usuário a sua prisão, ficando sujeito a uma das hipóteses do próprio artigo 28, quais sejam: (i) advertência sobre os efeitos das drogas; (ii) prestação de serviços à comunidade; (iii) medida educativa de comparecimento a curso ou programa educativo.
Não se pretende fazer aqui um estudo minucioso sobre a Lei de Drogas e sua disciplina processual. Busca-se analisar a questão de um ponto de vista mais simples, porém de mais fácil compreensão: afinal, é possível, no Brasil, num caso concreto (sem se falar aqui de hipótese de desclassificação, aditamento, ou qualquer mudança ou questionamento da imputação acusatória), alguém ser preso por porte de drogas para uso próprio?
A resposta é sim. São casos que, lamentavelmente, não costumamos tomar conhecimento em nosso dia a dia, que passam despercebidos mesmo entre os operadores do direito. Esses casos envolvem adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa. Dois casos são emblemáticos.
O primeiro é o Habeas Corpus 119.160/SP, de relatoria do Min. Roberto Barroso, de 09/04/2014, julgado na Primeira Turma do STF[1]. Foi um HC impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de adolescente sancionado com medida socioeducativa de semiliberdade por prazo indeterminado até o prazo máximo de 3 anos, aplicada em razão de ter sido o paciente apreendido com dois gramas de maconha (grifo nosso), sendo-lhe atribuída a prática de ato infracional análogo ao crime de uso de entorpecentes[2].
A Primeira Turma concedeu a ordem de Habeas Corpus de ofício, ao argumento de não ser possível a internação ou restrição parcial da liberdade de adolescentes por ato infracional análogo ao delito do art. 28 da Lei de Drogas. A Turma destacou ainda que, por se tratar da criminalização do uso de entorpecentes, não se admitiria a imposição ao menor condenado de pena restritiva de liberdade, nem mesmo em caso de reiteração ou de descumprimento de medidas anteriormente aplicadas.
Em breve síntese, a semiliberdade, medida intermediária entre a internação (a mais grave das medidas socioeducativas, sendo equivalente, na prática, à pena privativa de liberdade em regime fechado) e o meio aberto, caracteriza-se pela privação parcial da liberdade do adolescente considerado autor de ato infracional. Vem prevista no art. 120 do ECA e sua execução, que implica o afastamento do adolescente do convívio familiar e da comunidade de origem, geralmente se constitui de dois momentos distintos: durante o dia, execução de atividades externas na relação de trabalho e escola[3], mantendo ampla relação com os serviços e programas sociais e de formação; durante a noite, acompanhamento com o orientador e/ou técnicos sociais durante o período noturno, quando o adolescente deverá recolher-se à entidade de atendimento, oportunidade em que os técnicos reportarão à autoridade judiciária os progressos e dificuldades durante a execução da medida [4]. Ela não comporta prazo determinado, devendo-se lhe aplicar as disposições relativas à internação, no que couber. Fazendo-se um paralelo, a medida socioeducativa de semiliberdade seria equivalente ao regime prisional semiaberto, previsto e disciplinado no Código Penal e na Lei de Execuções Penais.
Perceba-se que, se para um adulto, o porte de entorpecentes para uso próprio não enseja restrição de liberdade ambulatorial – não havendo sequer disposição legal que pudesse permitir sua sanção a um regime prisional semiaberto -, para um adolescente – e no caso o, o paciente do Habeas Corpus analisado, apreendido com dois gramas de maconha – levou a sua condenação e inserção em regime de semiliberdade. A questão teve de passar pelo magistrado de primeiro grau e por todos os Tribunais até chegar ao STF, via Habeas Corpus (instrumento hoje tão criticado por seu “uso demasiado”) para que a Corte entendesse o óbvio – um fato que não levaria um adulto à prisão não poderia levar um adolescente.
O segundo caso é ainda mais grave. No Habeas Corpus 124.682/SP, de relatoria do Min. Celso de Mello, de 16/12/2014, julgado desta vez na Segunda Turma do STF[5], tratou-se de remédio heroico impetrado novamente pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de adolescente a que foi imposto medida socioeducativa de internação pela prática de ato infracional análogo ao porte de drogas para uso próprio (art. 28, Lei 11.343/06).
Entendendo incabível a medida socioeducativa de internação – sem prejuízo da aplicação de qualquer outra das medidas previstas no artigo 112 do ECA, contanto que não resultasse, em qualquer dessas outras hipóteses, privação, ainda que parcial, de sua liberdade de locomoção física -, neste Habeas Corpus, a Segunda Turma concedeu de ofício a ordem a partir de importantes fundamentos, como o princípio da proteção integral (art. 227, CRFB); a excepcionalidade das medidas socioeducativas (sobretudo no que concerne à medida de internação); o viés reparador e ressocializador das medidas socioeducativas (art. 1º, §2º, Lei 12.594/2012); e, finalmente, a vedação de tratamento mais gravoso ao adolescente, considerando que o crime do art. 28, Lei de Drogas, como já mencionado, não permite a prisão ao adulto, sendo inconcebível sua imposição ao adolescente.
Nesse caso o uso de drogas levou, de fato, alguém à prisão (ainda que escondida sob a nomenclatura formal de “medida socioeducativa de internação aplicada a ato infracional análogo ao porte de drogas para uso próprio”). E prendeu um adolescente numa hipótese em que um adulto não poderia ser preso, com todas as consequências daí advindas.
Em ambos os casos abordados, o uso de drogas trouxe consequências gravíssimas sobre pessoas que a Constituição e os Tratados Internacionais assinados e ratificados pelo Brasil buscam proteger com maior vigor. Para o leigo e mesmo para o operador do direito penal comum, do sistema penal comum, o uso de drogas (numa visão estreita e muito vinculada à letra da Lei, que desconsidere anos de trabalho e volumes de pesquisa em criminologia e política criminal), seria quase desimportante: afinal, não poderia levar ninguém à prisão, a pessoa sofreria uma mera restrição de direitos, o procedimento seria o do JECRIM, que permite a aplicação de diversas medidas despenalizadoras; enfim, a constitucionalidade ou não do uso de drogas poderia até mesmo se mostrar como de pouco relevo prático.
Entretanto, para o direito penal juvenil, a questão traz implicações muito sérias, para dizer o mínimo. Os dois Habeas Corpus destacados no presente texto são meros exemplos de milhares de outras ações que tramitam em nosso país, de outras milhares de histórias de adolescentes, em sua imensa maioria pobres, negros e marginalizados, estes sim, com toda a clareza e sem sobra de dúvidas, encarcerados por uso de drogas.
Assim, caso o STF se pergunte ao julgar o RE 635.659 se alguém vai mesmo preso por uso de drogas no Brasil, se valeria a pena declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 em vista de seu impacto político-criminal, esperamos que, em obediência a sua própria jurisprudência aqui abordada (de ambas as Turmas, como se viu), a Corte não se esqueça dos adolescentes. No momento em que o país parece dar as costas a sua juventude e as demandas punitivistas (inconstitucionais) contra adolescentes em conflito com a lei se mostram cada vez mais fortes, seja pelas propostas de redução da maioridade penal, seja pelas propostas desproporcionais de aumento no tempo de internação, é chegada a hora do STF, em atendimento à sua missão constitucional de limite ao avanço do poder punitivo, de forma contramajoritária, declarar a inconstitucionalidade do uso de drogas para uso próprio. A Corte deve esse controle de constitucionalidade, pelo menos para a juventude criminalizada deste país.
Hamilton Gonçalves Ferraz é advogado e mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Uerj
