Não obstante a redemocratização formal do Brasil, constata-se a ausência de uma cultura de respeito aos direitos fundamentais.  Ainda hoje, portanto, é necessário afirmar que o Estado Democrático de Direito se caracteriza pela existência de limites ao exercício do poder.

Nas democracias, os principais limites ao poder são os direitos e garantias fundamentais. Cada vez que um limite é afastado, cada vez que um direito ou uma garantia fundamental é relativizado, o Estado caminha em direção ao autoritarismo (por definição, um modelo que aposta no princípio da autoridade, na ênfase da autoridade do Estado que se impõe através da força).

E é justamente isso, a relativização da garantia constitucional da presunção de inocência, o que ocorre no PLS 402/2015, que surge na esteira do sucesso midiático-popular da chamada “Operação Lava-Jato”. Para levar a sério o processo legislativo, devemos chamar as coisas por seus nomes: o PLS 402/2015 é um projeto de relativização da presunção de inocência. Insere-se, pois, no movimento chamado pelo jurista francês Denis Salas, de “populismo penal”, que se caracteriza pela tentativa de satisfazer as pulsões repressivas, por mais punições e pelo afastamento dos obstáculos legais ao poder penal, presentes na sociedade.

Os motivos expostos pelos defensores da relativização da presunção de inocência não são novos. Aliás, em todo momento autoritário essa linha argumentativa se faz presente. Basta lembrar dos argumentos contrários à presunção de inocência presentes na obra de Vincenzo Manzini, principal teórico do Codice Rocco, marco legislativo do fascismo clássico italiano.

No fascismo clássico Italiano e no sistema de justiça penal nazista, a presunção de inocência foi excluída ou relativizada. Aliás, a expressão “presunção de não culpabilidade”, utilizada ainda hoje por parcela da doutrina brasileira, surgiu e foi defendida por teóricos ligados ao fascismo italiano, como forma de enfraquecer no plano linguístico a garantia do estado de inocência.

Do ponto de vista dogmático (por evidente, falo aqui de uma dogmática crítica, ou seja, de uma dogmática que não serve aos donos do poder e nem deposita uma fé no poder penal), o princípio da presunção de inocência tem tríplice dimensão, ou seja, gera três normas diversas:

a) uma norma de tratamento:  essa dimensão enuncia que todos devem ser tratados como se inocentes fossem até o transito em julgado de sentença penal condenatória;

b) uma norma probatória: assim, cabe ao Estado produzir provas contra o imputado (essa dimensão também é violada pelo PLS 402/2015, na medida em que transfere ao imputado o ônus de provar que não irá fugir ou praticar novas infrações se continuar solto. E mais grave: o projeto é também inconstitucional por atribuir ao imputado a produção de prova negativa – também chamada de “prova diabólica”, na medida que é extremamente difícil ou mesmo impossível a demonstração de fato negativo, de um “não fazer”);

c) por fim, uma norma de garantia, no sentido de que a presunção de inocência existe para proteger a parte mais fraca no duelo intelectual entre Estado e indivíduo (é, portanto, um marco liberal detestado por atores sociais autoritários).

Note-se que, ao contrário do que pretendem alguns dos defensores da relativização da presunção de inocência, não é possível ponderar, de um lado, o interesse abstrato à segurança pública ou o “interesse de coletividade”, e, de outro, o interesse concreto relativo à liberdade de um indivíduo, isso porque, como demonstrou Ronald Dworkin, em sua obra Levando os direitos a sério (e o nome dessa obra é bem significativo para a atual quadra histórica), não é legítimo o sopesamento de interesses de densidade distinta, sob pena de se tornar possível a violação de qualquer interesse individual mediante a desculpa retórica de se estar protegendo “o interesse público”, a “segurança de todos” ou mesmo “combatendo a corrupção”. Aliás, essa ponderação entre interesses de densidades distintas era normal na Alemanha nazista, onde os discursos de “proteção dos valores do povo alemão” ou “combate à corrupção” foram utilizados para aniquilar os direitos individuais de parcela da população, como demonstra o historiador Robert Gelatelly em seu livro Apoiando Hitler: consentimento e coerção na Alemanha nazista.

Vale lembrar que no Estado Democrático de Direito os fins não justificam os meios, pois a legitimidade dos meios está condicionada pelo respeito aos direitos e garantias fundamentais. Não bastam, portanto, as boas intenções dos autores do PLS 402/2015, porque de boas intenções, diz o dito popular, o inferno está cheio.

Do ponto de vista político, o princípio da presunção de inocência consagra uma opção adequada ao processo civilizatório, a saber: é preferível tratar eventuais culpados como se fossem inocentes do que possíveis inocentes como se fossem culpados. O PLS 402/2015, ao contrário, faz uma aposta na legitimidade de se tratar eventuais inocentes como se fossem culpados (algo como um “dano colateral” em nome da “eficiência”).

Gostaria, também, de registrar mais um ponto importante: é preciso sempre, e sempre, desconfiar do poder, de qualquer poder. Não há nenhuma razão republicana para se confiar cegamente, por exemplo, no poder exercido por juízes, na justiça ou correção das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Juízes erram (e muito).

Mas, não é só.  Em muitos juízes, e isso ocorre também nos tribunais superiores, falta coragem para decidir contra a opinião pública, que muitas vezes não passa da opinião publicada pelos principais meios de comunicação de massa. Sempre que falta coragem, essa virtude tão esquecida em nossa República, os direitos fundamentais são afastados em nome da eficiência repressiva e dos desejos por punição. Direitos são violados porque juízes têm medo de serem atacados pela mídia ou etiquetados de cúmplices de criminosos, defensores da corrupção ou coniventes com a criminalidade.

Como se não bastassem os erros e a falta de coragem de parcela dos juízes, os direitos fundamentais acabam violados também por uma questão de ordem hermenêutica: a tradição autoritária em que estão inseridos os atores jurídicos. Os juízes brasileiros atuam a partir de uma pré-compreensão autoritária que condiciona a aplicação das leis. Isso porque há uma diferença ontológica entre o texto e a norma (por todos: Lenio Streck). A norma é sempre produto do intérprete. Um intérprete autoritário, que aposta no uso de medidas de força (como, por exemplo, a prisão) em detrimento de medidas de conhecimento, produz normas autoritárias.

A tentativa de relativização da presunção de inocência não é um fenômeno isolado de autoritarismo. Basta lembrar, por exemplo, o PL 5.069/2013, um exemplo de violência simbólica do legislador contra a saúde e os direitos reprodutivos das mulheres. Esse projeto constitui clara afronta às lutas das mulheres por dignidade e igualdade na medida em que restringe a assistência de mulheres vítimas de violência, exclui a profilaxia da gestação, reduz o conceito de violência sexual e dificulta a adoção de políticas de redução de danos da violência contra as mulheres.

No Brasil, a importância da Constituição, dos limites impostos pelos direitos fundamentais e do caráter contra-majoritário do Poder Judiciário não integra a compreensão do cidadão. A falta de uma cultura democrática, materialmente democrática, faz com que os direitos fundamentais sejam percebidos como obstáculos à eficiência repressiva do Estado. Apostou-se ao longo das últimas décadas, equivocadamente, que bastava restabelecer as eleições periódicas para democratizar o país. O equívoco no plano da educação foi evidente.

A população brasileira aprendeu, a partir de filmes como “Desejo de matar” e “Velozes e furiosos”, que o valor “justiça” se realiza a partir do emprego da violência, que “direitos humanos são para bandidos” e seus defensores são oportunistas (o exemplo atual da produção de subjetivismos autoritários pode ser encontrado na novela “Regras do Jogo”). Diante desse quadro, como esperar que juízes e legisladores exerçam a virtude da autocontenção em nome dos direitos fundamentais?