O professor gaúcho Lênio Streck lançou nesta semana uma pergunta extremamente incômoda para a comunidade jurídica nacional: diante das violações de direitos produzidas pela operação Lava-jato é preciso temer o judiciário? Lênio escreve impactado pela entrevista do juiz Marcelo Brêtas, “coordenador” da “força Tarefa” da Lava-jato no Rio de Janeiro, onde este afirma ser necessário que o povo tema a justiça. Vi a entrevista e escrevia este artigo quando li o artigo do Lênio. Resolvi aceitar a provocação deste que é um dos maiores constitucionalistas do país e cujo trabalho acompanho desde meados dos anos 1990. A seguir, a minha tentativa de resposta.

Os fundamentos da Justiça Lava-jato

O consumo como produto do capitalismo altera a dinâmica entre as expectativas sociais e o modo de funcionamento do direito. Isto rompe com a especificidade deste último, provocando a sua modificação para que as perspectivas consumistas (imediatistas) sejam saciadas prêt-à-porter. Este processo é complexo e faz com que o direito opere sob outras lógicas que não a propriamente jurídica. O Brasil é um exemplo modelar de como uma democracia em germe – e suas instituições, como o Judiciário – soçobra perante forças incontornáveis como é a do capital.

A ausência de controles sistêmicos eficazes, seja sobre o funcionamento do Poder Judiciário, seja sobre os meios de comunicação de massa gera um fenômeno sui generis que é o populismo judicial. O judiciário, em afinidade eletiva com os mass media, aceita ser pautado pela agenda política dos conglomerados de mídia, sob a lógica expressiva do punitivismo tosco. Assim, as violações da Constituição passam a ser a regra, celebradas como uma necessidade imperiosa para uma nova ordem purificada do mal e da corrupção. Trata-se, em resumo, de uma violação de regras caras do Estado de Direito, expressa na forma do fascismo judicial mais desavergonhado.

Este movimento esconde uma agenda política e econômica – cuja complexidade e ramificações internacionais extrapolam o objetivo do artigo –, e onde o judiciário figura como um dos beneficiários diretos, pela justificação midiática de seus privilégios inconstitucionais.

Deste modo, para que se compreenda como chegamos ao “ponto fora da curva” de “matar no peito” qualquer decisão contrária ao ordenamento constitucional, “porque a literatura jurídica me permite”, é preciso voltar o olhar não para o STF, mas lá em baixo, para o início do processo de criação destas aberrações, todas absolutamente funcionais.

É na relação entre formação jurídica e cooptação para as instituições judiciais que se encontra um dos elementos capazes de esclarecer como e porque devemos ter ou não medo desse nosso judiciário, que se reproduz à imagem e semelhança da operação Lava-jato.

Assim, podemos iniciar esta tentativa de resposta afirmando que é sabida, pelo menos para quem estuda o ensino jurídico no Brasil, a precariedade da formação intelectual proporcionada historicamente pelas faculdades de Direito. Configura-se esta como uma técnica limitada em conhecimento jurídico e quase nula a respeito de questões históricas, sociológicas e políticas.

O nascimento do jurista lava-jato

A formação jurídica produz e/ou reforça a dissociação entre o operar do direito e o observar das leis e da constituição. É comum se ouvir de professores e alunos que uma coisa são os livros e códigos e outra completamente distinta é a prática das instituições jurídicas.
Isto denota não somente a pouca qualidade da literatura jurídica reproduzida nas Faculdades de Direito, a sua incapacidade de desvendar os fundamentos, as funções e as regularidades das práticas institucionais. Igualmente desvela um funcionar quase tradicional dos operadores do direito: a legitimação de seus procedimentos não se dá pela via normativa, pelo esforço em fazer cumprir a lei, mas pela reprodução acrítica, pela subserviência pura e simples ao que é imposto através dos poderes de fato.

Daí o estudo de véspera de prova através de manuais esquematizados, resumidos, sintetizados, produzindo uma verdadeira resumocracia, como nos lembra o próprio Lênio Streck.

Neste andamento, a cultura ocidental – seja jurídica, política ou histórica – é solenemente ignorada, e, não por acaso, os professores com atividade judicial são aqueles a imitar, num processo de simbiose salutar. Aqui, o objetivo primário que é ser aprovado num concurso. Vestir-se, falar e pensar como um juiz que ministrou aula é o primeiro passo para que se seja aprovado no concurso da magistratura que o próprio magistrado/procurador/professor irá participar, por exemplo.

Colocando o exemplo em cores, não estranha o fato de que, ante a crise da UERJ – modelo de desmonte do ensino público a ser induzido artificialmente nas demais Universidades do país – a Faculdade de Direito da UERJ esteja discutindo a possibilidade que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a absorva. Isso mesmo. Há um debate em andamento para que o Judiciário tenha o controle da produção de seus próprios quadros, a partir da abdução de uma faculdade pública, por conta de uma crise financeira politicamente induzida. Isto livraria a Faculdade de Direito da UERJ do desmonte planejado e a submeteria, de uma vez por todas, desta vez de forma oficial, ao controle político e ideológico do judiciário.

Portanto, não basta ser um bom concurseiro para se transformar em um jurista Lava-jato. É preciso incorporar a linguagem, os símbolos e o repertório “intelectual” dos “eleitos”. É fundamental a interação social que permitirá os futuros “pactos de sangue” tão característicos das inconstitucionais – mas extremamente produtivas e consumíveis – “forças-tarefa”. E isto só se realiza nas Faculdades de Direito “abençoadas” pelo judiciário, seja formal ou informalmente.

Neste sentido – o da dissolução entre conhecer o direito e operar os símbolos sociais que permitem a ascensão na carreira –, servem muito bem ao novo jurista Lava-jato as pseudo-teorias que justificam o arbítrio travestido de discricionariedade, como o “neo-constitucionalismo” e o “pós-positivismo” tão à moda no STF pós Luis Roberto Barroso.

Um exemplo dessa moda é a defesa, por alguns juristas, como é o caso do Desembargador do TRF-4 João Pedro Gebran Neto, de que direitos sociais não têm aplicabilidade imediata, porque dependem de orçamento. Embora a Constituição não tenha uma linha diferenciando direitos individuais e políticos de direitos sociais, estes últimos entrariam na “reserva do possível”, isto é, dependeriam da existência de verba pública para serem implementados. Trata-se de “literatura jurídica” dominante hoje no país, diga-se de passagem, e que exterioriza pura ideologia. E isto pelo fato de que afirma algo que simplesmente não está na Constituição. Esta “literatura jurídica” “orienta” os tribunais em decisões que denegam direitos como o direito à saúde e à educação com base no arrazoado “financeiro”.

A afirmação do jurista lava-jato: o medo do judiciário

A má formação aliada à má consciência produzem, em resumo, um judiciário descontrolada e sistematicamente violento, racista, reprodutor voraz de desigualdades. Um local onde negros e pobres encontram a sua nêmesis fatal. E isto num sistema que se sustenta publicamente – em tese – como garante da isonomia e da imparcialidade.

Trocando em miúdos, o judiciário é uma instituição que opera na prática, e regularmente, pelo código da política e não pela disjunção legal/ilegal.

Não é disfuncional ou surpreendente, portanto, ver esta instituição tomar posição não só contra classes subalternas contra seus inimigos políticos. Afinal, o judiciário é um instrumento de classe e sempre se comportou desta forma. A formação do jurista Lava-jato apenas reafirma algo que está inscrito no núcleo do próprio sistema judicial.

Assim é que alguns de seus membros – criados na frouxidão disciplinar, em seu distanciamento aristocrático do mundo e em sua liberalidade decisória –, descambem para a autopromoção, para cruzadas supostamente moralizantes, para delírios de salvação da pátria.

Neste momento, quando os filtros institucionais não exigem mais operar segundo parâmetros controláveis objetivamente, isto é, quando a lei se transforma num mero instrumento retórico para decisões idiossincráticas, subjetivas e, portanto, parciais, é que a verdadeira face do fascismo judicial se revela. O jurista Lava-jato, finalmente empoderado pelo seu cargo, se mostra como verdadeiramente é: um fascista.

A partir deste momento, torna-se possível responder a pergunta do Lênio Streck: será que eu acredito que a justiça deve ser temida?

A questão apareceu quando o juiz lavajatense, depois de aparecer em redes sociais posando com um fuzil de assalto, afirmou que é necessário temer o judiciário.

Ora, quando um juiz diz que “a Justiça tem que ser temida. É necessário que haja esse temor, que as pessoas tenham medo” nada mais faz que explicitar o caráter de poder nu, de violência, do sistema judicial brasileiro.

Há, aqui, um distanciamento da concepção moderna do direito, fundada na estabilização das expectativas, na certeza e na segurança jurídicas, no respeito aos procedimentos e às regras. Há, por outro lado, uma aproximação com a concepção do senso comum sobre a ditadura principesca de Maquiavel.

Nesta leitura rasa, o judiciário não deve procurar ser amado, isto é, respeitado pela produção da justiça, pela aplicação da lei de forma isonômica. Deve ser temido pela sua capacidade de provocar dor, punição e vergonha. A dualidade sinuosa do pensador florentino é jogada às favas pela apropriação maniqueísta.

Diz o magistrado: “É necessário que haja esse temor, que as pessoas tenham medo. (…) As pessoas têm que ter o temor e considerar: ‘se eu fizer alguma coisa errada, eu posso ser condenado, eu posso ser preso, eu posso ser envergonhado’”.

Especialmente se contrastada com a justificativa moderna (legal, constitucional) do sistema repressivo, que se propõe exatamente a afastar a desmedida e o arbítrio característicos do modelo absolutista, esta afirmação soa um tanto bizzarra. Mas nada distante desse “tipo ideal” do jurista Lava-jato.

Não entrarei no debate jurídico penal sobre a lógica dissuatória da prevenção especial negativa, isto é, do suposto caráter atemorizante das penas. Inúmeros trabalhos científicos já deram conta de demonstrar o funcionamento seletivo da persecução penal e, portanto, da precariedade sistêmica da repressão. Apesar de termos um sistema carcerário abarrotado, a massa de presos lá se encontra não por ter cometido crimes, mas por não ter tido condições sociais e financeiras de produzir defesa jurídica.

Assim, propalar o temor à repressão da corrupção comporta um sentido político que precisa ser desvelado.

Em primeiro lugar, o sentido do suposto “diagnóstico” de que a corrupção é um problema que envolve primordialmente os agentes do Estado e a classe política em geral. A cegueira sociológica deste argumento radica no fato de que o próprio sistema capitalista opera à revelia das normas jurídicas, produzindo, estimulando e se desenvolvendo na corrupção. A sociedade corrompe o Estado. O poder econômico corrompe a política, e não o contrário.

O judiciário – este judiciário tipo lava-jato –, entretanto, e em segundo lugar, funciona como um garantidor subserviente, um legitimador da dinâmica do capitalismo, exatamente na medida em que opera privilegiando o discurso repressivo, a recair exclusivamente sobre a população que se encontra às margens do sistema produtivo. É o mesmo discurso tosco de Jair Bolsonaro. Mas estamos diante do judiciário Lava-jato, tão fascista quanto.

Assim, a altamente seletiva “exceção” arbitrária da operação Lava-jato está aí para confirmar e refundar a legitimidade da regra. E não somente.

Em sua estratégia de justificação, a Lava-jato aparentemente existe para produzir a noção simbólica de regularidade da justiça, mas faz isto exatamente através do capricho, da perseguição política e da propalação do terror.

É importante, portanto, que se compreenda que a Lava-jato não é uma manifestação excessiva e anormal do arbítrio do judiciário, mas sim a confirmação – amplificada pelos holofotes – de uma regularidade perversamente burocratizada de todo o sistema judicial. O modelo Lava-jato de funcionamento da justiça não é a exceção, mas a problemática regra.

A afirmação de que é preciso produzir medo do judiciário para que ele opere a salvação é apenas o momento em que o poder se mostra grotesco, isto é, ao mesmo tempo incompetente ao não dominar o discurso de legitimação palatável a uma compreensão laica, moderna e racional da instituição, e também paradoxal e totalmente capaz de fazer a máquina repressiva atuar a pleno vapor. Um poder grotesco que é rebaixado intelectualmente e, ao mesmo tempo, eficaz na realização de sua missão política corrompida.

Ao não considerar necessária a submissão de seus atos aos limites da lei e da constituição, ao operar independentemente das convenções que deram origem à própria instituição, e ao justificar os meios arbitrários aos fins políticos, está-se diante do puro e simples fascismo, e da mais cristalina corrupção.